Como se comporta el nuevo baremo con el lucro cesante
La indemnización
La indemnización por lucro cesante es un tema de máxima actualidad y también una de las partidas más discutidas por las compañías.
El lucro cesante, por definición es una ganancia o utilidad dejada de percibir y que se calcula en función de lo que se habría obtenido si no se hubiera producido el siniestro.
El problema del lucro cesante siempre ha sido su prueba, ya que sólo puede incluirse en esta partida aquellos beneficios ciertos, concretos y acreditados que la víctima del siniestro haya dejado de recibir.
Los tribunales tradicionalmente han mantenido un criterio restrictivo, dejando claro que no se pueden reclamar hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, sino aquellas ganancias que son lo bastante verosímiles como para considerarse probables.Mejoras de la reforma del Baremo
La reforma del baremo ha supuesto una mejora con respecto a la situación anterior, pero aún queda mucho camino por recorrer, ya que las lagunas siempre son aprovechadas por las aseguradoras para rechazar las reclamaciones.
El antiguo baremo no establecía, por si mismo el lucro cesante, sino unos porcentajes sobre las partidas indemnizatorias, llamados factores de corrección, los cuales indemnizaban en parte el perjuicio económico y en parte el daño moral.
Los lesionados estaban limitados por esas tablas, pero en ocasiones se producía un desajuste muy importante entre el lucro cesante realmente padecido por la persona y el tope previsto en las tablas.Tras numerosas sentencias contradictorias, este asunto llegó al Tribunal Constitucional
Con la Sentencia 181/2000, de 29 de junio del año 2000, del Pleno del Tribunal Constitucional, se produjo un curioso fenómeno, pues más que dar una solución definitiva, provocó nuevas discusiones.
Cada una de la partes la interpretó a su favor e incluso parte de la doctrina criticó que el Tribunal Constitucional se hubiera concedido facultades legislativas, pues había ido más allá de sus facultades (decidir si aquella ley era o no constitucional) y había introducido una innovación.Interpretaciones del Tribunal Constitucional
No tendríamos espacio suficiente para analizar todas las interpretaciones que se han venido dando en estoLa resolución del Tribunal Constitucional la podríamos resumir en: cuando haya culpa relevante (culpa exclusiva del contrario).
Sería inconstitucional limitar el derecho de la víctima a cobrar por encima del tope legal del lucro y demuestra que su lucro cesante es superior.
Ahora bien, ¿quiere decir esto que si toda la culpa es del contario y demostramos un lucro cesante por encima del baremo vamos a poder cobrarlo todo?.
Lamentablemente, en la práctica, resoluciones posteriores de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, han venido exigiendo que se produzca un grave desajuste entre la indemnización establecida y el lucro cesante demostrado, para poder indemnizar por encima del tope legal.
Con el nuevo baremo, existe un derecho legal a percibir una cantidad por este concepto, que como veremos a continuación, puede tener distintos orígenes.¿Quién tiene derecho a recibir el lucro cesante?
En el caso de fallecimiento, tendrán derecho a percibir el lucro:¿Cómo se calcula el lucro cesante? ¿Necesitaré un perito economista?
En este punto hemos de distinguir los distintos conceptos de lucro, ya que el sistema de cálculo será diferente.
Éste baremo establece unas pautas claras para calcularlo, pero en la práctica no será siempre sencillo y la aseguradora se encargará de ponernos palos en las ruedas para que quede la duda y nuestra pérdida de ganancias se convierta en sueños de fortuna que es lo que los tribunales no nos van a indemnizar.
Podríamos decir que contar con un dictamen pericial es recomendable en el 100% de los casos, pero dependiendo del importe no nos saldrá a cuenta.
En la práctica nos hemos llegado a encontrar casos en que a un taxista autónomo se le han exigido documentos que ni siquiera le pide la Agencia Tributaria.
Con esto las aseguradoras consiguen su objetivo que es desgastar al perjudicado y que desista de su reclamación.
Habremos de valorar según cada caso, si es aconsejable contar con una pericial.¿Cómo se calcula el lucro cesante derivado de la incapacidad temporal?
Indemniza este lucro cesante que consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas.
Es la pérdida de ganancias durante la baja laboral o periodo de sanidad en el que no se pueden realizar las tareas habituales.
En este apartado será relevante si el accidente ha sido laboral o no.
En muchos convenios en los temas de accidentes laborales la perdida en muchos casos es pequeña ya que pueden perder temas como puntualidad o la oportunidad de hacer horas extras.
Cuando se reclama esta variable muchas veces hay que solicitar el cuadrante a la empresa para que te aporte lo que podía haber realizado aquel empleado.
En accidentes no laborales es mucho más complicado porque aquí la pérdida puede representar un 35 % de su salario y esto es muy importante.Problemas en el cálculo del baremo
Éste nuevo baremo establece unas pautas claras para calcularlo, pero en la práctica genera muchos problemas.
En el caso de empleados por cuenta ajena que tienen un salario fijo, bastará con comparar las nóminas anteriores al siniestro con las del periodo de baja, para demostrar la pérdida salarial.
Si las nóminas incluyen determinados conceptos como dietas, plus de transporte, nocturnidad, etc, el asunto se complicará un poco.
Mayor complejidad se produce cuando el salario es variable, puesto que la ley nos exige la comparación con las nóminas del mismo periodo del año anterior o una media de los 3 años anteriores.
Esto supone muchos problemas pues muchas personas no conservan todas sus nóminas, o llevan poco tiempo en la empresa, no trabajaban el año anterior.
En cualquier caso, habrá que descontar las prestaciones públicas recibidas por el mismo concepto.Profesionales expuestos
En cuanto a las personas dedicadas al cuidado de los hijos o las tareas del hogar, podrán reclamar el equivalente al salario mínimo interprofesional diario (24,53 euros/día en 2018) por los días en que hayan estado limitados para sus tareas.
Pero si han curado sin secuelas o con secuelas de menos de 3 puntos, no podrán cobrar más de 30 días (735,90€ en 2018), aunque hayan estado más días limitados.
Los autónomos se complica todavía más, especialmente si tributan en módulos, puesto que aunque el sistema de estimación se acepta fiscalmente, en derecho civil se tiene que demostrar una pérdida de ganancias real.
En muchos casos será necesario contar con un perito actuario que calcule y pueda defender en el Juzgado la pérdida económica que ha sufrido la persona.
Las aseguradoras lo saben y por eso en muchas ocasiones rechazan la reclamación, conscientes de que el perjudicado puede optar por desistir de la reclamación para no asumir el gasto pericial.¿Cómo se calcula el lucro cesante futuro derivado de secuelas, incapacidades permanentes o la muerte?
En el anterior baremo nos encontrábamos con situaciones muy injustas.
El nuevo, como decíamos, ha supuesto una gran mejora, pero las tablas siguen siendo insuficientes y esperamos que los tribunales realicen interpretaciones favorables a las víctimas.
Ejemplo: Pensemos en una persona de 45 años que gane 100.000 euros anuales y tenga tres hijos y ella dedicándose a su familia con 39 años la cantidad que sale no es la que conseguirá trabajando hasta la jubilación, quien le hará las aportaciones al plan de pensiones, quien pagara los colegios de estos menores y esto es un tema que se debe abordar desde la justicia social con valentía sin preguntarse qué dirán.
En Inglaterra que por ahora está en la comunidad Económica Europea, la indemnización es muy superior y podría rondar en tres veces superior a la nuestra.
Consideramos que seguimos teniendo una desigualdad demasiado importante con respecto a la normativa española.Muerte
En el caso de la muerte se hace un cálculo de los ingresos que va a dejar de percibir el fallecido (una cuota de los rendimientos del trabajo o de la pensión de jubilación).
Aquellos que el beneficiario percibirá a consecuencia del fallecimiento (pensión de viudedad, orfandad) durante un determinado número de años o durante toda la vida (en función de si su dependencia económica se considera temporal o vitalicia).
Aparte de otros factores aleatorios establecidos en el baremo, como la cuota del perjudicado (no es lo mismo ser el único beneficiario que compartirlo con otros familiares) o la esperanza de vida.
Este tipo de lucro cesante se calcula a partir de unas tablas actuariales previstas en el propio baremo en función de la edad, los ingresos, la duración del matrimonio en caso de cónyuge fallecido.Secuelas
En el caso de las secuelas, el baremo sigue el mismo patrón que en el caso de la muerte, salvo que el beneficiario, será la propia víctima y no sus familiares.
La forma de cálculo vendrá determinada por las tablas actuariales que distinguen según el tipo de incapacidad permanente (absoluta para cualquier trabajo, total para su trabajo habitual o parcial para su trabajo habitual).
También se prevé para los menores de edad o las personas menores de 30 años que todavía no hayan accedido al mercado laboral o los desempleados o personas dedicadas al cuidado de las tareas del hogar y la familia.Nuestra opinión
Nosotros opinamos que debería utilizarse un método personalizado y no someterse a la estadística actuarial que en muchos casos perjudican los intereses de la víctima y conviene poder demostrar al juez la pérdida real sufrida por esta persona en concreto.